宝应刑事律师

　　【摘要】本文介绍了ESCROW制度及其立法例，分析了我国电子商务交易的第三方支付的现状及其法律风险，并为我国ESCROW法律制度的建立提出一些建议。 　　【写作年份】2010年 　　【正文】 　　德国民法典（以下简称民法典）第705条[1]以下所规定之民事合伙(die Gesellschaft bu-ergerlichen Rechts，又称BGB-Gesellschaft)，是二人以上为达到共同目的，互约出资义务之契约。民事合伙是人合公司之基本形式。因民事合伙之债务与责任通常只存于外部合伙，故本文研究范围只限于外部民事合伙之债务与责任。外部民事合伙是指该民事合伙，其根据合伙人之约定参与法律活动并以此对外表现。反之，内部合伙将合伙人约定限制于内部且不以此对外表现，其常见于临时性合伙与目的合伙。[2] 　　一、概说：相关法律规范 　　民事合伙之事务执行与代理受民法典第709条以下条款调整。原则上事务执行权属于全体合伙人，但依合伙契约亦可由一人或数人承担并排除他人。被授予事务执行权之合伙人在无特殊情况下，被推定为在同一范围内享有代理权。合伙人之出资及其它财产之总和为民法典第718条所述之合伙财产(Gesellschaftsvermoegen)。民法典第719条通过禁止合伙人处分其合伙财产本身之应有份额与其合伙财产所属各标的之应有份额，明确合伙人对合伙财产之共同共有关系并同时避免单个合伙人通过抵销他与其他合伙人之私人请求权而达到偿还他对合伙之债务之目的。[3]此外，德国民事诉讼法（以下简称民诉法）第736条规定，为强制执行民事合伙财产应有对所有合伙人之判决。 　　德国商法典（以下简称商法典）第124条以下是调整商事合伙之特别条款。据此，商事合伙在其商号下可获得权利，设立义务，取得不动产所有权与其它物权，起诉或被起诉。对合伙财产之强制执行亦只需针对合伙之判决即可。所有合伙人对合伙债务负法定连带之个人责任；新入伙之合伙人对于其入伙前设立之合伙债务同样承担连带责任。 　　相比于商法典，合伙（人）之债务与责任在民法典中提及甚少。债务仅在民法典第733条中被表述为共同债务（gemeinschaftliche Schuld)，且并未明确指出该共同债务是合伙债务还是合伙人债务，或另有其它。自民法典诞生一百多年来，关于民事合伙债务与责任之争论从无休止且派别林立。特别自2001年以来联邦最高法院做出一系列有关判决，其观点与以往大不相同。下文将试图对外部民事合伙之债务与责任在学术与司法上之发展作一历史回顾，并对各理论之利弊得失进行分析评论。 　　二、否定说与相关之合伙人责任模式 　　为解决民事合伙债务在理论与实践之问题，学者提出诸多模式，依债之性质与结构大体可分两类：否定说与肯定说。前者否定合伙债务为不同于合伙人债务之独立债务，后者反之。 　　（一）立法与司法观点 　　罗马法对合伙（societas）之认识仅限于纯粹之债法之联系，无独立之合伙财产。[4]合伙对于各合伙人而言仅有债法上之意义，并无组织之作用。相反，德国法为民事合伙构造了共同共有关系(Gesamthandsgemeinschaft)[5]，其本质为“在淡化个体组成原则之基础上构造共同之氛围”。[6]民法典认可之共同共有关系有三：民事合伙、夫妻财产共有关系及遗产共有关系。 　　民法典第一草案沿袭罗马法将民事合伙视为合伙人之间之债法关系。[7]反之，立法者在第二草案中很大程度受基尔克(Gierke)影响，部分接受其主张之共同共有原则(Gesamthandsprinzip),规定合伙财产为共同共有财产。立法者希望通讨接受共同共有原则使合伙人之联系“除债法上之作用还增添物上之作用”[8]，从而避免单个合伙人任意处分合伙财产，同时保护合伙财产不受合伙人之个人债权人侵犯。遗憾的是，共同共有原则仅被运用于合伙财产问题，民事合伙所涉及之其它权利与义务仍受罗马法影响，由“保守”之规范与司法解释调整，例如依照立法意图合伙债务应该适用第420条以下之规定。这种认识同样涉及商事合伙，帝国法院曾明确表述：“合伙人并非合伙责任之补充，而只是以不同财产负责，即共同共有之合伙财产与个人财产。”[9] 　　（二）学者观点 　　1．单一债务说(Einzelverpflichtungstheorie) 　　单一债务说在过去是主流观点，即便现在也仍有部分学者支持。该说认为共同共有原则不影响合伙债务之构造，合伙债务从债务性质而言即合伙人债务，合伙人是债务人。不存在合伙名义下之行为，如所有合伙人实施行为，则每个合伙人以自己名义实施行为。如一合伙人以代理人之名义实施行为，则他以个人名义之同时亦以其他合伙人名义实施行为。合伙人是按份负债还是连带负债因缺乏专门条款而只能按一般多数人债务之原则由第420条及以下条款调整，合伙人一般以其全部财产即私人财产与共同共有之合伙财产负责。除连带债务与按份债务之外之第三种多数人之债之形式（如合伙债务）则不被认可。至于侵权清形、不当得利情形以及合伙人变更情形，则因问题特殊而众口不一。该说受罗马法合伙理论影响深刻，持该观点者有肖日迈尔(Schollmeyer)、布赫达(Buchda)[10]、费雪尔(Fischer)[11]、凯斯勒尔(Kessler)[12]与布赫讷尔(Buchner)[13]。肖日迈尔(Schollmeyer)认为，若无特别约定独自承担，合伙人之合同债务不是共同债务而是按第427条规定之连带债务。合伙人将因无代理权之合伙人之行为而负有义务，返还不当得利，也可能因其中一人对第三人之非法行为而负赔偿义务。[14] 　　2．特别财产说(Sondervermoegenslehre) 　　为区别于纯粹合伙人之私人债务，有学者将由合伙财产承担之合伙人债务定义为合伙债务（广义说）。[15]此定义下之合伙人债务有三：第一，纯粹合伙人私人债务，即由合伙人私人财产承担之合伙人债务，不适用民诉法第736条；第二，纯粹合伙债务，即只能由合伙财产承担之合伙人债务，适用民诉法第736条；第三，混合合伙债务，即由合伙财产与合伙人私人财产并列承担之合伙人债务，适用民诉法第736条。第三种为合伙债务之常态。个别学者[16]认为合伙债务还须在合伙事务执行或其它合伙关系中产生（狭义说）。例如柯恩布卢姆(Kornblum)认为合伙债务即基于合伙组织与合伙事务产牛日先由合伙财产承担而后由合伙人全体作为共同共有债务人担保之债务（主要包括由法律交易产生之债务，亦包括侵权行为产生之债务）。合伙债务具有直接与合伙目的及合伙行为相联系之性质，从而区别于单个合伙人之私人债务。[17]对于事务执行合伙人之侵权行为合伙财产依照类推适用民法典第31条承担责任，同时不排除合伙人之个人责任。对于不当得利情形则要具体分析，返还得利请求权由真正得利者承担。[18]合伙财产之债务承担不因合伙成员之变更而变化，对于旧债务新入伙之合伙人不承担个人责任。[19]